论独创性判断标准“空洞化”问题的破解

[摘要] 独创性判断标准的“空洞化”问题源于保护著作权的哲学基础、作品的独创性判断标准和作品的独创性判断规则三者之间的混用。作品独创性的判断往往被过度简化为寻找“作者个性的体现”，使得判断流于主观化，与侵权判断中实质性相似的认定也脱节。科技类图形作品的独创性判断标准“空洞化”问题尤为典型，但为在一个特殊语境下提供了破解该问题的理论切入点。通过参照制图学领域的理论，发现科技类图形作品中包含有信息汇编和抽象化图形表达等独特的独创性表达形式，能够形成在科学领域的独创性表达。这一事实证明“表达”要素是区分不同类别作品的内在依据，需要根据作品的表达形式建立细化的独创性判断标准，由此实现与侵权认定规则的协调。

[关键词] 著作权法；独创性；实质性相似；抽象分层法；图形作品

[作者简介] 谢晴川，南开大学法学院讲师，法学博士，天津 300350

[基金项目] 国家社会科学基金项目“作品类型扩张下独创性理论构建与适用研究”（19AFX017）；中央高校基本科研业务费青年教师一般资助项目（63192244）；2018年天津市社会科学规划青年项目（TJFXQN18-001）

相关研究报告显示，美术与建筑设计、图形和模型产业已经在我国国民经济中占据了重要地位，在版权产业的各个部门中，其行业增加值与就业人数都仅次于软件和数据库、文字出版物，位列第三位[1]。《著作权法》明确对工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品提供著作权保护，然而从我国的司法实践来看，关于如何判断科技类图形作品中哪些部分具有独创性、对他人作品中哪些部分的擅自使用构成著作权侵权，在方法论上存在较大的缺失，往往只能根据“独立创作”等原则笼统地进行推定。此外，根据著作权法的基本理论，为了保证公有领域不被私人不合理侵蚀，保障后继创作活动的顺畅开展，只有对他人作品中具有独创性的部分实施复制等行为时，才构成著作权侵权。然而由于难以判断科技类图形作品中哪些部分具有独创性，导致了著作权侵权认定的笼统化与主观化。

科技类图形作品的独创性判断标准缺失以及由此导致的侵权判断标准缺失，在一个较为特殊的语境下揭示了现有著作权法理论中的独创性判断标准“空洞化”问题。独创性是作品获得著作权保护的基本条件，《著作权法实施条例》第二条就此作了明确规定。独创性理论既是著作权法中最为基础的理论，同时也是著作权法中最为复杂的理论之一。在实践中，作品的独创性往往被大而化之地表述为“作者个性的体现”“具有独特的美感”等。然而，以科技类图形作品的著作权侵权案件为例，单纯地把独创性解释为“作者个性的体现”“具有独特的美感”等并不足以解决侵权判断标准缺失的问题。在既有研究中，已经有不少学者从摄影作品、汇编作品、实用艺术作品等具体作品类别入手，在具体语境下“以小见大”地探索与丰富作品独创性理论的具体内涵①。与此相对，以科技类图形作品为语境的细化研究则略显不足。事实上，科技类图形作品介于科学表达与美学表达的狭缝之间，创作空间高度受限，反而有助于排除一些似是而非的固有观念的运用，为独创性理论的深入探索提供一个较为理想的研究语境。本文试图以科技类图形作品为切入点，探讨独创性判断标准“空洞化”问题的破解之道。

一、独创性判断标准“空洞化”造成的现实困境

以科技类图形作品的相关司法实践为例，可以发现独创性标准的“空洞化”问题造成了两方面的现实困境：一是在侵权判定中难以找到合适的实质性相似判断方法；二是难以在法律层面区分图形作品与美术作品，导致裁判结果缺乏充分的说理依据。

（一）侵权判断方法的错位

在我国司法实践中，“接触”加“实质性相似”已经成为判断著作权侵权的主流判断方法[2]。而在判断侵权作品与原作品是否构成实质性相似时，“抽象分层法”①得到了越来越多的运用。这一方法主要来源于美国，由汉德法官在20世纪30年代的“尼科尔斯”案②中明确提出。其理论依据是很多时候侵权人为了掩饰侵权行径，对他人作品进行的复制不是原原本本、整张整块的“字面复制”，而是在复制他人作品中具有实质性特征部分的同时，对具体表达做符号层面的稍许变动，形成一种“非字面复制”。因此，抽象分层法的主旨是撇开作品具体表达中细枝末节层面的不同，对相关作品进行多层次的抽象概括，抓住更为抽象、主干的部分之间的相似。美国法院在运用抽象分层法解决计算机软件等作品的侵权判定问题时，又发展出了“抽象—过滤—比较”等具体运用方法，具体原因仍然是计算机软件等技术属性较强的作品包含有较多与“思想观念”相混同的、应属于公有领域的表达，需要在比较前一一排除出去。与“抽象分层法”相对应的是“整体观感法”，实质是通过比较作品整体带来的内在感受判断是否构成实质性相似。一般认为美术作品以及“要求高度主观性评估而非抽象分析的简单作品”[3]的具体表达难以作抽象分层，其市场价值也主要在于作品带来的整体感受，因此应主要适用整体观感法。正如已有研究指出的，整体观感法和抽象分层法既有各自擅长的领域，也都存在缺陷和适用界限，两者之间是相互包容、各有侧重的关系[4]。例如在近年的“琼瑶诉于正”案中，我国法院就既对具体表达作了抽象分层分析，也在此基础之上对比了作品情节排布及推演等的整体观感，证明了两个比较方法在复杂案件中所能起到的互补作用③。 #p#分页标题#e#

然而，在探讨抽象分层法和整体观感法的具体运用时，我国的既有研究和司法实践对文字作品、美术作品、音乐作品着墨较多，对图形作品则涉及较少。根据对我国相关判例的梳理可以发现，在认定科技类图形作品之间的实质性相似时，抽象分层法较少地被明确运用，反倒是整体观感法被大量运用。但从裁判结果来看，仅运用整体观感法比较科技类图形作品之间的实质性相似很容易流于主观判断，缺乏科学的说理依据。例如在一个有关“英语教材中发音器官图及口型图”的著作权侵权案件中，法院判决主要运用了整体观感法，认为“涉案示意图在人体头部的选取比例、使用的颜色、鼻梁部分的弧度以及声带的位置等方面存在明显差异，但从画面的整体效果上看，不构成相同或者实质性相似”④。正如美国版权法权威尼莫指出的：整体观感法最大的缺陷是“被认定侵权的作品，很可能原告作品的独创性元素没有被复制，而被复制的部分却不具有独创性；或者原告作品中的独创性部分不受保护，却已经被复制”[5]。该判决一方面认定涉案示意图在人体头部的选取比例、使用的颜色等方面都存在明显差异，另一方面又得出了“整体观感上不相似”、不构成著作权侵权的最终结论，在说理方面存在不足。

事实上，要找出“人体头部的选取比例、使用的颜色等图形符号层面的明显差异”是否足以排除两个作品之间的实质性相似，还是应当运用抽象分层法作具体分析，通过抽象过滤找出作品中哪些部分是受著作权法保护的具体表达，是否在更为抽象、主干的层面存在实质性相似。例如在该类发音器官示意图中，填色的作用一般只在于区分不同人体器官。假设一幅发音器官图是把经典教材的相同主题示意图中舌头的填色从绿色替换成了黄色，另一幅是把经典教材的相同主题示意图中舌头的填色从绿色替换成了棕色、加上了简单的纹理效果，三幅作品会在图形符号外观上出现差异，但后两幅图都不过是对经典作品的“非字面复制”，三者之间仍然很有可能构成实质性相似。在前述“发音器官示意图”案的庭审中，被告就主张原告的示意图与经典教材《许国璋〈英语〉》中的同主题示意图很类似。从域外理论与实践来看，主流观点是对于计算机软件和建筑作品等具有较强的科学属性、大量具体表达属于公有领域的作品，应更多地运用抽象分层法作客观判断。显然科技类图形作品也具有上述特点，作抽象层次分析更有助于准确地判断该类作品之间的实质性相似。遗憾的是在我国司法实践中，独创性判断标准的“空洞化”导致裁判者对该类作品的独创之处存在认识偏差，进而在侵权判断方法的运用上出现了错位。

（二）图形作品与美术作品的法律区分标准缺失

可以发现，独创性标准的“空洞化”所造成的两个现实困境之间存在着紧密联系。侵权判断方法之所以出现错位，也是因为现有的独创性理论尚未清晰地在著作权法层面区分图形作品与美术作品，以至于把科技类图形作品视为美术作品的劣化版本、所谓“准美术作品”。

事实上，图形作品与美术作品或许是我国《著作权法》第三条所明确列举的八类作品中界线最为模糊的一对。地图、设计图、示意图等图形作品与平面美术作品的符号外观都由线条、色彩、形体等元素构成，都有可能体现出一定程度的美感。图形作品中既有形式严谨的专业类作品，也包括形式活泼的通俗类作品，部分通俗化、卡通化的图形作品在外观上与美术作品并无太大区别。基于以上原因，部分域外立法选择不对图形作品与美术作品作明确区分。例如《美国版权法》第101条就把美术作品和图形作品同归为“绘画、刻印和雕塑作品”。然而，我国《著作权法》第三条基本上延续了《伯尔尼公约》第2条中的作品分类模式，将图形作品与模型作品一起单独列为一类作品，与美术作品处于同一位阶。从《著作权法》第十条的文义来看，美术作品和图形作品在权利内容上也存在差异①。因此，至少在我国的立法模式下，需要在理论层面解决图形作品与美术作品的法律区分标准问题②。 #p#分页标题#e#

澳大利亚版权法学者山姆·里基森和美国版权法学者简·金斯伯格在解释《伯尔尼公约》的发展脉络时指出，既有观点为了论证工程、技术图受《伯尔尼公约》保护，或主张这些作品与“科学”有关，或主张它们具有“艺术性”、从而属于“图画”的范畴，但这两种主张都难以坚持其说[6]。可见，尽管世界各国普遍对科技类图形作品提供版权保护，但在理论层面尚存在模糊之处。在我国的已有研究中，一种通行的做法是从功能与目的角度解释《著作权法》对图形作品与美术作品的区分。例如认为美术作品的主要功能是供美术赏析、从美学角度表达作者的精神世界，图形作品则“主要服务于实用性功能”[7]，用于对工程施工、产品制造或者对风景名胜、行政区域、国土疆界等进行指示[8]，地图是“一种以实用为主要目的的绘画艺术作品”[9]。在司法实践中，一些判决还根据功能与目的的区分以及《著作权法实施条例》第4条中“为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图”的具体表述，认为要构成受著作权法保护的设计图，其对于技术细节的表达必须详细到能直接用于指导施工、生产③。

然而，旅游手册中的手绘地图等同样可以具有艺术美感、具有精神欣赏功能，历史上达芬奇绘制的工程设计图等也集功能性与艺术性于一身。功能与目的固然是图形作品与美术作品的一个重要的不同之处，但是“作品的目的不影响作品的可保护性”[10]，功能与目的都具有较大的不确定性与主观性，难以成为区分图形作品与美术作品的法律标准。例如小说和产品说明书在功能与目的上同样存在服务于精神欣赏和服务于信息指示等实用性功能的不同，但我国《著作权法》将它们统一归入了文字作品中，并没有作进一步的区分。工程设计图包括初步设计、技术设计和施工设计等多个设计阶段的创作成果，能满足施工要求的只有最后阶段的施工图，但显然在前几个设计阶段中创作的设计图同样可能满足著作权保护的条件。司法实践中把“能直接用于指导施工、生产”视为设计图获得著作权保护的前提条件，以能否实现实用功能作为区分科技类图形作品和美术作品的法律标准，实际上也是对《著作权法实施条例》第4条中“生产、施工目的”的表述作了过于狭窄的理解，不利于对相关智力成果提供充分、合理的保护。