价格歧视是经济生活中普遍存在的现象，是竞争的重要表现形式，但特定条件下，也可能造成竞争损害。对反竞争的价格歧视行为进行认定，首先，实施者应当具有市场支配地位；其次，应当按照经济学的理解来界定价格歧视行为，通过成本端和价格端交易条件的比对来确定；再次，只有在价格歧视造成反竞争效果时才应受到反垄断法规制，包括一线损害、二线损害、剥削效应；最后，应允许被告主张正当理由来否定或抵消价格歧视或反竞争效果认定。《反垄断法》实施以来的实践表明，价格歧视是一类多发案件，但我国执法和司法机关尚未形成清晰的判断标准。

Price discrimination is a pervasive phenomenon in economic life and an important manifestation of competition.However,in certain circumstances,it also may cause harm to competition.In order to identify anti-competitive price discrimination,it's necessary to prove the following elements:firstly,the actor shall possesses a dominant position; secondly,price discrimination shall be defined according to economics,identifying it through comparing the cost-end and price-end transaction terms; thirdly,a price discrimination shall be condemned by anti-monopoly law only when it causes some anti-competitive effect,including primary-line injury,secondary-line injury,or exploitative effect; and lastly,the defendant shall be allowed to allege justification to negate or offset the finding of price discrimination or anti-competitive effects.Practice since the Anti-monopoly Law came into force shows that price discrimination is a category of frequently-occurred cases,but the Chinese agencies and courts haven't yet form a clear standards for adjudicating this practice.

关键词：

反垄断法/价格歧视/差别待遇/反竞争效果/正当理由/anti-monopoly law/price discrimination/differential treatment/anti-competitive effects/justification

在市场经济中，交易条件上的差别待遇是普遍存在的现象。例如许多交通方式都区分高峰和非高峰时段，并向那些愿意在需求较小时出行的人收取低价。同样，飞机座位也根据不同变量采取不同定价，这些变量包括出行类型(如商务出行还是休闲出行)、机票的灵活性、购买时间以及路线(转机票通常会便宜一些，因为要花更长时间)。这类行为对竞争通常都是有利的，甚至是竞争的必然体现，但例外条件下它们也会损害竞争。如何确定这些例外情况，是反垄断法有关价格歧视规定(主要为《反垄断法》第17条第1款6项，该条为《反垄断法》反价格歧视条款，以下简称“反价格歧视条款”)面临的重要课题。界定过于宽松会导致不计其数的对竞争有益的差别待遇行为受到《反垄断法》的惩罚，与该法鼓励竞争的宗旨背道而驰。

我国《反垄断法》第17条第1款6项规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为……没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。”该项的规制对象被称为“价格歧视”或“差别待遇”(以下统称“价格歧视”)。该规定极其抽象和原则，如果按照字面理解，具有市场支配地位的企业的定价空间将大大缩小，竞争活力大大降低，最终对消费者和整个社会的资源配置不利。因此，需要对违法价格歧视行为的构成要件加以科学界定，使之既能发现违法行为，又能够过滤掉合法的竞争行为。

对违法价格歧视行为的认定需要从行为主体、歧视对象、歧视行为、竞争损害后果以及正当理由等诸多方面进行考量。

一、价格歧视的主体

《反垄断法》对于单一企业垄断行为采用“滥用市场支配地位”规制模式，这一模式的前提是行为主体在实施行为时已经具有垄断势力。《反垄断法》第17条规定，该条调整的各种滥用行为的主体均是“具有市场支配地位的经营者”。作为单一企业行为的价格歧视要造成反竞争效果，实施者必须具有一定的垄断势力，否则，被收取歧视高价者会立即转向其他卖方。

之所以特别强调“作为单一企业行为”的价格歧视，原因在于卖方不具有垄断势力时，可能与下游某些买方串通，以价格歧视形式共同损害其他买方利益。例如，下游具有势力的买方可能迫使卖方对自己提供较优厚的条件并对竞争对手提供较差的条件。这时应该根据《反垄断法》第14条有关纵向限制的规定加以考察，若产生反竞争效果，应以构成垄断协议为由加以制裁。另外，如果下游买方的市场势力达到市场支配地位的程度，它迫使上游卖方歧视下游竞争者的行为也可能被认定为滥用市场支配地位行为。但由于卖方不具有垄断势力，在根据《反垄断法》第17条1款6项加以制裁时应当使用买方垄断理论。①这一点与美国《罗宾逊—帕特曼法》不同，后者制定的初衷就是要专门制裁这种有势力买方导致的价格歧视，并且制裁对象同时包括“给予或明知歧视却接受”价格歧视的经营者，下游买方和上游卖方均构成违法；而且由于《罗宾逊—帕特曼法》本身未对行为主体明确要求具有垄断势力，也无须从买方垄断的视角去考察。

二、价格歧视的歧视对象

《反垄断法》对于价格歧视的对象未加限定，适用于针对所有“交易相对人”的价格歧视行为，而交易相对人可以是任何与市场支配地位企业进行交易的人，可以是经营者，也可以是最终消费者。

关于面向最终消费者的歧视是否属于禁止价格歧视条款的规制对象，立法例存在争议。一些国家将价格歧视限定为经营者之间实施的歧视。例如《欧盟运行条约》第102(c)条规定价格歧视的要件之一是“使[某些交易相对方]处于竞争劣势”，美国《罗宾逊—帕特曼法》第2(a)条规定价格歧视的要件之一是“损害、破坏或阻碍与……之间的竞争”。这两个规定均要求价格歧视的要件之一是对受优待买方和受歧视买方之间的竞争造成了损害，而所谓“竞争”必然存在于“竞争者”之间，反垄断法意义上的竞争者限于经营者。

对此应该注意两点：第一，《反垄断法》第17条第1款6项与《欧盟运行条约》第102(c)条不同。后者仅涉及价格歧视造成的二线损害，不涉及一线损害；而前者则同时调整一线损害和二线损害，②因为它未明确要求对下游竞争者之间的竞争或下游市场的竞争造成损害。价格歧视的损害要件规定于《反垄断法》第6条，③该条规定的竞争损害(“排除、限制竞争”)可同时包含一线损害和二线损害。第二，美国《罗宾逊—帕特曼法》第2(a)条规定了三种损害形式，上文引用的只是其中一种，它通常被解释为仅适用于二线损害。但该条同时还规定了另外两种损害形式，即“可能大幅减弱竞争”或“趋于造成垄断”，实践中它们通常被解释为一线损害。④

针对最终消费者的价格歧视尽管不可能造成二线损害，但却有可能造成一线损害。一线损害在歧视实施者的本级市场(或涉及纵向一体化企业时，在下游市场)上排斥竞争对手，并因此对竞争造成损害。许多包含价格歧视成分的行为，例如区域性掠夺性定价、忠诚折扣、搭售或捆绑销售，都可以是直接面向最终消费者的歧视，但却会造成排斥竞争效果(一线损害)。其损害机制在于，通过向竞争对手的客户提供更优惠的条件(即歧视自己的现有客户)，排斥竞争对手，进而损害本级市场上的竞争。

对于一线损害当然不能排除最终消费者作为歧视对象的可能，否则大批价格歧视案件将不受《反垄断法》管辖，除非针对这种行为有专门的规则，如掠夺性定价规则可以适用于地域性掠夺性定价。但对于像忠诚折扣⑤这样的歧视行为，《反垄断法》并没有专门针对它的规则。不过因为它包含价格歧视要素，又以一线损害为重要反竞争效果，所以可以通过禁止价格歧视条款发展规制规则。而如果认为禁止价格歧视条款不适用于最终消费者，面对最终消费者的这类价格行为将只能求助于《反垄断法》第17条第1款7项经由反垄断执法机关发展规则。

司法实践中，我国法院也认可把《反垄断法》规定的价格歧视解释为包含针对最终消费者的价格歧视。例如在李方平诉中国网通价格歧视案⑥中，原告主张被告针对不同消费者实施交易条件上的歧视。被告主张“原告与被告之间并不存在任何法律关系，原告请求确认被告行为违法的诉讼请求不符合起诉条件，应予驳回。”尽管当事人的争辩并非直接针对“面向最终消费者的价格歧视”是否构成《反垄断法》意义上的价格歧视，但从案件事实和法院的判决来看，法院认可了面向最终消费者的价格歧视属于《反垄断法》调整范畴。

三、价格歧视行为

各国规制实践中对价格歧视行为有两种理解，一种理解是“差别定价”，将任何价格上的差异均视为价格歧视，而相同价格则不构成价格歧视，即便成本不同。例如美国《罗宾逊—帕特曼法》。另一种理解是“没有成本依据的价格差异”，即只有两笔交易的利润率⑦不同时才构成价格歧视，这也是经济学意义上的价格歧视。《欧盟运行条约》第102(c)条试图做这种理解，例如欧洲法院认为相同条件适用不同价格，或者不同条件适用相同价格，均构成价格歧视。⑧

《反垄断法》对价格歧视行为的定义是“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。前半段“对条件相同的交易相对人”(我们称之为“成本端”)以“条件”界定交易相对人的可比性，后半段“在交易价格等交易条件上”(我们称之为“价格端”)以“交易条件”界定歧视的表现形式。

(一)成本端的条件可比性

在考察交易相对人在两笔交易中的可比性时，有意义的比较点只能是交易相对人的“交易条件”，不可能是对交易毫无影响的因素，例如在比较两笔购买打印机的交易时不可能以购买者的身高或体重来确定交易条件是否有可比性。确定可比性的标准是，交易条件的不同是否会影响卖方的供货成本以及产品所凝结的价值，例如与经济舱相比，航班的商务舱不但运营成本更高，而且给乘客带来的体验和价值也更好、更大。而塑料袋和LV皮包尽管都可以装东西的功能，但无论就供货成本还是价值凝结而言都不具有可比性。基于成本和价值差异的价差是正当的，因此不构成价格歧视；而对成本和价值没有影响的不同对待，不应该成为收取差价的正当理由。

这里的“交易条件”是一个广义的概念，除了包括(1)通常意义上的(狭义的)交易条件，如运输条件、交易地点、交货方式、付款方式、信用方式等；还包括产品本身的差异，即(2)物理性质上的差异和(3)价值凝结(消费者偏好)上的差异。⑨首先，最为明确的一个交易条件要素是产品本身的物理性质，如果两笔交易涉及的是两种完全不同的产品，通常决定了两个交易相对人不具有条件的可比性。⑩其次，消费者对于物理性质相同的产品如果偏好、赋予的价值不同，也可以导致交易相对人条件的不同。例如乘坐同一航班的两名乘客，一个是必须在某一具体日期到达目的地的商务人士，另一个是只需在某一日期之前一段时间内随时到达该目的地的在校学生。前者对于乘坐本次航班赋予了更大的价值，而后者则赋予了较小的价值，这导致二者购买了同一产品的不同品类，从而使得交易条件不同。(11)再次，交易相对人在其它(狭义的)交易条件方面的不同，也会决定他们给卖方带来的直接成本和间接成本(如风险、距离、时间、数量等)的不同，从而使得卖方对不同交易相对人的差别待遇具有正当性。

(二)价格端的交易条件异同

价格端交易条件的不同影响着交易相对人实际支出的价格，(12)例如同样的交易价格，但对一个买方送货到家，另一个则需要自行提货，显然前者实际支付的价格要小于后者。因此，在决定卖方是否实施了价格歧视时，必须以买方实际支出的净价格为准，只有实际利润率才能决定是否存在歧视。影响实际净价格的因素，除了(I)名义价格外，还有(II)折扣、返点、津贴等可直接以金额计算的好处(以下简称“减让”)，以及(III)不直接体现为一定金额但实际代表一定好处的交易条件差异(如一次性全额付款还是分期付款，自提货物还是送货上门，是否提供某些服务或设施)。同样，我们把这里的交易条件分为广义和狭义的交易条件。前者包含上述三类影响价格的因素(I-III)，而后者仅指价格与减让之外的第三类影响价格的因素(III)。

通过比较可以发现，成本端与价格端的广义交易条件包含的内容是不同的，它们只是在狭义交易条件上发生重叠(I和III)。除了该项因素之外，前者包含商品本身的性质(2)及价值凝结(3)两个因素，而后者包含价格(I)和减让(II)两个因素。发生于成本端和价格端的交易条件差异，存在一个重大区别：成本端发生的交易条件差异通常是买方自行选择的结果，它是行使缔约自由的自然结果。也就是说，按照何种影响成本的交易条件进行交易是由买方决定的。价格端发生的交易条件的差异则不是买方自由选择的结果，而是由卖方“强加”给不同买方的，也就是说选择了某种成本端交易条件自动对应于卖方设置的某种价格端交易条件。但某些情况下，成本端的交易条件也是由卖方“强加”的(即发生三级价格歧视)。

(三)价格歧视的构成

从上述分析可以看出，是否构成价格歧视需要通过综合分析成本端和价格端加以确定。如果成本端存在交易条件的差异，则要求在价格端有相应的体现，否则相同的净价格或者与成本端差异严重不成比例的净价格差异均会构成价格歧视；如果价格端存在交易条件的差异，则要求成本端存在相应的差异，否则成本端完全相同，价格端的交易条件差异会造成歧视。具体而言，价格歧视的构成情况归纳如下：

第一，当商品物理性质不同时，两笔交易不具有可比性，不构成价格歧视；

第二，当商品和自愿选择的成本端交易条件(13)均相同时，如果价格、减让或者其它交易条件至少有一项对一个买方有利，即造成对另一买方的歧视，因为价格端的差异在成本端是没有依据的；而如果三项价格端交易条件均相同，则不存在歧视；(14)

第三，当商品相同，但自愿选择的成本端交易条件有所不同时，无论三项价格端交易条件相同还是不同，均不构成价格歧视，(15)因为成本端交易条件及其对应的价格端交易条件均是自愿选择的结果；(16)

第四，当商品相同，价格歧视实施者强加不同的成本端交易条件时，(17)如果三项价格端交易条件均相同，构成价格歧视；

第五，当商品相同，价格歧视实施者强加不同的成本端交易条件时，如果三项价格端交易条件至少有一项对一方有利，则需要由价格歧视指控者证明价格端的差异与成本端的差异“明显不成比例”，方才构成价格歧视。

因此，禁止“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，并不表示只有“两个条件相同的”交易相对人所参与的交易才可受反垄断法管辖，而“条件不同的”交易相对人所参与的交易就不受反垄断法管辖。这种理解过于机械，会造成恶劣的经济后果。首先，它规制不到成本端不同而价格端相同或者价格端差异与成本端差异严重不成比例这两种真正的经济歧视；其次，价格端虽然不同但成本端存在相应依据时，若制裁价差，实际会迫使卖方不论成本差异均收取相同的价格，这是真正的经济歧视。对于《反垄断法》第17条第1款6项的规定应做经济学意义上的理解，即“没有成本依据的价格差异”。

因此，《反垄断法》并非完全不允许经营者对不同买方群体实施差别待遇。但合法的区分客户的标准应该是《反垄断法》认可的经济理由，更确切一点说，应该基于各个群体的供货成本、需求弹性、偏好等影响成本端条件的因素，否则将构成价格歧视。如果区分标准触犯了其它重要的价值，还可能违反其他法律，如禁止根据种族、国籍、性别等实施歧视的法律。但这时的违法与《反垄断法》所规定的歧视禁止不属于同一个概念，不应该根据竞争法加以判断。